一個保潔服務項目廢標引發(fā)四個問題

　案例回放

　　2014年 3月21日，某招標中心就深圳市某區(qū)環(huán)境衛(wèi)生管理總站多條市政道路、綠地清掃保潔服務項目進行公開招標。該項目分為A-N共14個包組。招標文件要求：一是每個標段都應列舉人員、費用、設備等投入比例，明確必須配置人員數(shù)量，必須按《勞動法》規(guī)定標準簽訂書面勞動合同，并為每位員工購買社保，且規(guī)定了一線環(huán)衛(wèi)工人工資，車輛司機員工工資3500元，社保和住房公積金按規(guī)定另行購買，設定了經(jīng)費投入比例，明確人力成本不低于53%，機械化作業(yè)費用不低于24%，管理費不低于9%，材料成本不低于2%，利潤大于零，必須依法繳稅。二是參與投標公司必須在該區(qū)設立分公司，且分公司辦公面積要求達到200平方米。三是價格分值40分，占總分值比重（即權重）的40%。

　　招標公告發(fā)布后，19家保潔公司參與競標。4月8日，招標中心對招標文件作了《關于市政道路、綠地清掃保潔服務項目的延期公告》修改，將原招標文件投標截止時間及開標時間由4月9日9時30分變更為4月16日9時30分。4月10日，招標中心再次對招標文件作了《關于市政道路、綠地清掃保潔服務項目的補充公告》修改，將原標書技術服務部分第13項提供安全資格證書提供范圍增加了"人力資源和社會保障主管部門"，將原招標文件評標信息綜合實力部分第3項"企業(yè)獲的榮譽"、"投標資料原件遞交要求"均做了實質(zhì)性修改。

　　4月24日，招標中心公告了14家中標公司及排名，其中包括L、M包提供虛假辦公面積材料，A、B、C、H、J、N6個包組人力成本不含社保低于成本價中標。部分未中標公司向該區(qū)財政局書面投訴違法招標，經(jīng)調(diào)查，違反法律規(guī)定有：違法對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改、部分人力成本不含社保低于成本價、提供虛假材料謀取中標及招標文件違法設定價格分值權重比等。6月16日，財政局復函僅采納投訴書"中標L包單位深圳市某園林實業(yè)公司分公司的辦公場所不足200平方米，中標M包某清潔服務公司分公司辦公場所根本不存在"意見，對兩家公司中標L包和M包廢標重招，其他中標結果不變。

　　問題一 違反"招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前"法律規(guī)定，但不違反《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》第28條，是否應全部廢標并重新組織招標？

　　專家點評 招標中心分別在4月8日和4月9日對招標文件作修改，均是對招標文件實質(zhì)性修改，招標人對招標文件第二次的修改時間距離招標文件要求提交投標文件截止時間僅為6天，不足《招標投標法》第23條、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第27條規(guī)定的"招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前。"如澄清或修改時間不足15天的，采購人或采購代理機構應征得已獲取招標文件的供應商同意并書面確認方可不改變投標截止時間。因此，該項目招標程序存在程序違法，根據(jù)《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部令第20號）第19條規(guī)定，該項目應廢標并重新組織招標。

　　該區(qū)財政局依據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》第28條規(guī)定：對招標文件進行澄清或者修改的，招標機構應當在投標截止日三日前通知所有已收受招標文件或者已響應招標的供應商，并可以延長投標截止時間；認為該時間點并未違反經(jīng)濟特區(qū)的立法，依法維持。

　　筆者認為，這屬于國家和地方法律法規(guī)沖突優(yōu)先適用問題：按照我國《憲法》和《立法法》規(guī)定的立法體制，法律位階共分六階，它們依次是：憲法、基本法律、普通法律（基本法律以外的其他法律）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。處理不同層級的法之間所發(fā)生的沖突，遵循上位法優(yōu)先于下位法的規(guī)則。上位法優(yōu)先于下位法包括"效力優(yōu)先"與"適用優(yōu)先"兩層含義?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定："自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)作變通規(guī)定的，本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。"《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》就是《立法法》規(guī)則的例外，該規(guī)定效力優(yōu)先于《招標投標法》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》，本案例應優(yōu)先適用該特區(qū)規(guī)定。

　　綜上可以得出：經(jīng)濟特區(qū)政府采購澄清或修改時間不足15天不導致廢標，但如果在其他地區(qū)依據(jù)法律規(guī)定則必然廢標，可見區(qū)域差別導致中標結果差異。

　　問題二 本采購項目中，6個包組人力工資成本預算價格未含人工社保，單價低于成本，是否構成低于成本價中標并應全部廢標？

　　專家點評 招標文件明確中標單位必須按《勞動法》規(guī)定標準，簽訂書面勞動合同并為每位員工購買社保。且每個項目都列舉人員人數(shù)、費用、設備等投入比例，經(jīng)測算中標的A、B、C、H、J、N6個包組工資不含人工社保，按照法律規(guī)定構成低于最低工資標準，屬于非法用工應該廢標。該區(qū)財政局認為中標供應商報價未含人工社保低于成本競價問題，法律法規(guī)不禁止企業(yè)雇傭達到退休年齡的人員，該部分人員不需要交納社保，因此不違法，維持原中標結果。

　　筆者認為，招標文件對于用工均予以說明，建立勞動關系必須簽署合同，勞動關系指受《勞動法》、《勞動合同法》調(diào)整的合法勞動人員。雖然清潔行業(yè)有很多是退休人員，與之建立的不是勞動關系而是雇傭關系，區(qū)財政局所釋明內(nèi)容比較牽強，畢竟一個公司不可能不購買社保。本采購項目A、B、C、H、J、N6包中標單位的人工成本預算未含人工社保，該中標單價低于最低成本價，違反了《招標投標法》第33條"投標人不得以低于成本的報價競標"及《招標投標法實施條例》第51條"有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：（五）投標報價低于成本"。因此，該6個中標包組應廢標并重新組織招標。

　　問題三 L、M兩個包組涉嫌提供虛假辦公場所場面積資料謀取中標，違反《政府采購法》第72條、《招標投標法》第54條中標無效，該項目是否應廢標并重新組織招標。

　　專家點評 根據(jù)調(diào)查，L、M兩中標單位深圳市某園林實業(yè)有限公司、某清潔服務有限公司涉嫌提供虛假辦公場所面積，應做無效標處理；該區(qū)財政局對于該投訴事宜查證屬實后，以供應商提供虛假資料對中標的兩公司做廢標處理并重新組織招標。

　　筆者認為，供應商提供虛假資料謀取中標，根據(jù)《招標投標法》第54條、《政府采購法》第73條規(guī)定，投標人弄虛作假，騙取中標的，中標無效。無效標不同于廢標，廢標是指在招標開標過程中，出現(xiàn)法定情形之一，招標采購人可以拒絕所有投標供應商的投標。出現(xiàn)無效標后，如果符合專業(yè)條件的投標供應商或者對招標文件規(guī)定作出實質(zhì)性響應的投標供應商，滿足三家以上要求的，評標委員會可以按照正常程序?qū)λ杏行诉M行評審，并推選出合格的中標供應商；如果有效投標人不足三家的，招標采購人可以宣布本次招標采購失敗，作為廢標處理。而一旦廢標，整個正在進行的招標采購活動必須立即停止。廢標后，除采購任務取消，否則，必須重新組織招標。因此，筆者認為應該選擇排名第二的供應商作為直接的中標人，當然如果確實有必要，考慮到評標委員會部分人員可能參與提供虛假材料情形，也可以廢標后重新招標。

　　問題四 招標文件規(guī)定價格分40分，占總分值的比重（即權重）40%是否違法？

　　專家點評 招標文件規(guī)定該保潔服務項目采用"綜合評分法"且價格分權重為40分，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第52條"服務項目的價格分值占總分值的比重（即權重）為百分之十到百分之三十，有特殊情況需要調(diào)整的，應當經(jīng)同級人民政府財政部門批準。"

　　根據(jù)該規(guī)定，保潔服務項目的價格最高權重為30分，本次服務招標的分值為40分，該區(qū)財政局認為此項已經(jīng)過其特別批準，故維持原結果。

　　筆者認為，即便已經(jīng)過主管政府部門批準，但應該將該文件在網(wǎng)上予以公示，或者在做出決定前將批文作為附件作為其行政行為的依據(jù)，否則就存在違反《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》"服務項目的價格分值占總分值的比重（即權重）為百分之十到百分之三十"。該區(qū)財政局對兩家提供虛假材料謀取中標包組廢標，彰顯了采購監(jiān)管部門的決心和勇氣，是值得肯定的。

　　法規(guī)鏈接

　　《招標投標法》

　　第二十三條 招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。

　　《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》

　　第二十八條 適用公開招標方式采購的，應當遵循下列規(guī)定：（三）對招標文件進行澄清或者修改的，招標機構應當在投標截止日三日前通知所有已收受招標文件或者已響應招標的供應商，并可以延長投標截止時間；

　　《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》

　　第五十二條 采用綜合評分法的，貨物項目的價格分值占總分值的比重（即權值）為百分之三十至百分之六十；服務項目的價格分值占總分值的比重（即權值）為百分之十至百分之三十。執(zhí)行統(tǒng)一價格標準的服務項目，其價格不列為評分因素。有特殊情況需要調(diào)整的，應當經(jīng)同級人民政府財政部門批準。